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흔히들 회사를 최소 1년은 다녀야 퇴직금을 지급받을 수 있다고 알고 있는데, 일용직 근로자에 대한 퇴직금 지급이 왜 문제가 되었는지 짚어보고자 한다. 또한 이번 이슈에 일용직 근로자에 대한 퇴직금 지급 기준을 정하고 있는 취업규칙의 변경 절차에 관한 문제 역시 얽혀 있는 것이로 보이고, 일각에서는 취업규칙 변경절차 위반에 따라 기소했어야 한다는 견해도 보이는데, 형사처벌을 하는 것이 타당한지 살펴보고자 한다.

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연금 및 퇴직금에 관한 사항들을 규제하는 근로자퇴직급여보장법은, 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도(확정급여형퇴직연금제도, 확정기여형퇴직연금제도, 중소기업퇴직연금기금제도, 퇴직금제도) 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다고 정하면서, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 이벤트릴게임
근로자는 제외하고 있다. 이처럼 퇴직금 지급 대상으로 모든 근로자가 아닌 근속과 소정근로시간에 관한 요건을 두고 있는 것은, 퇴직금 제도의 목적을 고려한 입법으로 생각된다. 퇴직금 제도의 목적이 임금 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이라는 점을 고려할 때, 근속이 일정기간에 미치지 못하거나, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15월100만원재테크
시간 미만에 해당하는 근로자의 경우에는 해당 임금으로 통상의 생활을 한다고 보기 어렵고, 이러한 경우까지 사업주에게 부담을 지우는 것이 과하다고 본 것 같다.

이와 관련하여 대법원은 근로자가 반드시 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키주가전망
는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다 할 것이며, 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결 등 참조)고 판시한 바 있다. 즉 대법원판례 법리에 HTS프로그램
따르면 일용직근로자라고 하더라도 지속적으로 근로를 제공하여 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족한다면 상용근로자로 보아 퇴직금 지급대상으로 인정하겠다는 것이다.

법원은 비교적 최근 지붕 시공공사 현장에서 일용직으로 근무한 원고가 퇴직금을 청구한 사안에서 위 판례 법리를 토대로 퇴직금 지급대상이라고 판결하기도 하였다(춘천지방법원 2023. 11. 2. 선고 2023나31567 판결, 상고기각으로 확정됨). 비록 형식상 일용직 근로자로 되어 있더라도, 약 1년 7개월 동안 계속하여 일당을 지급받고 일 8시간 이상씩 근무했으며, 월 평균 최소 11일 이상 근무한 사실을 근거로 상근성·계속성·종속성 요건을 충족하므로 상용근로자라고 본 것이다. 다만 계속근로연수 산정에 있어서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 기간(2020년 2월, 11월, 12월, 2021년 7~9월)은 퇴직급여 산정의 계속근로연수에서 제외하였고, 결국 퇴직급여 산정 계속근로연수는 2020년 3월 1일부터 10월 31일까지, 2021년 1월 1일부터 6월 30일까지 14개월이 인정되었다.

위와 같은 판례 법리에 따르면 일용직 근로자가 첫 근무일부터 마지막 근무일까지의 지속적으로 근로를 제공하면서 최소 1개월에 4, 5일 정도 근로를 제공하여 왔다면 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족한다고 보면서도 그 사이에 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 경우에는 계속근로연수에서 제외하고 있다. 그런데 1개월에 4, 5일 정도 근로를 제공하는 경우에는 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간은 필히 15시간에 미치치 못하게 되고(1개월에 7일 근로를 제공하더라도 1주간의 소정근로시간은 14시간에 불과하다), 만약 이러한 기간이 지속될 경우 궁극적으로 퇴직금 지급대상인지 여부에 대한 의문이 드는 것은 당연하다. 이처럼 일용직 근로자의 출근일수에 따라 지급 대상인지 여부에 대한 다툼의 소지가 있는데, 이를 어떻게 할 것인지에 대한 법률상 규제가 없는 것은 물론이고 이에 대한 판례도 아직 없는 것으로 보인다.

회사가 직원에게 퇴직금을 포함하여 임금의 지급 여부와 관련하여 법률 또는 판례 법리상 분명하지 않은 부분이 있으면 일단 내부적으로라도 법률상 규제를 준수하기 위한 일응의 기준을 정해 두고, 그 기준에 따라 지급여부를 정하게 된다. 이러한 기준을 ‘취업규칙’이라고 하는데, 대법원은 “사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말한다”라고 정의하고 있다. 즉 취업규칙은 사용자가 일방적으로 정하는 것을 전제로 하고 있다(취업규칙의 내용이 법률상 강행규정을 위반하는 경우 그 부분이 무효라는 점에는 이론이 없다).

다만 취업규칙이 근로자에게 집단적으로 적용되는 점을 고려하여 근로기준법은 “사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다”라고 정하고 있다.

취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우가 항상 문제되는데, 근로기준법에 따르면, 근로자 과반수로 조직된 노조(이하 ‘과반노조’)가 있는 경우에는 과반노조의 동의를 받고, 과반노조가 없는 경우에는 근로자 과반수로부터 동의를 받으면 되므로 별 문제가 안될 것 같지만, 실상은 전혀 다르다. 이는 취업규칙 변경절차에 관한 판례 법리가 법률상 규제보다 엄격한 요건을 요구하고 있기 때문이다. 대법원은 “사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 필요하며, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다. 따라서 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻어야 하는데, 회의방식에 의한 동의라 함은 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다”라고 판단한 바 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다23185, 23192 판결 등 참조). 또한 대법원은 “근로자간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하면서 개별 근로자의 의견이 드러날 수 있는 기명(서명) 투표나 거수 등의 방식을 취하였다고 하더라도, 그것이 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 이루어진 것이라면, 이를 두고 위법하다고 볼 것은 아니다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다101145 판결).”라고 판단하였다.

이처럼 법문상으로는 ‘근로자 과반수의 동의’라고만 정하고 있지만, 판례는 여기에서 더 나아가 ‘회의방식’이라는 요건을 충족하도록 하고 있는데, 구체적인 방식에 관하여 정하고 있는 법령이 없고, 위와 같은 판례 법리에 기대어 개별 사안마다 법원 판결에 기댈 수밖에 없는 상황이다. 심지어 동일한 사안을 두고 하급심 마다 결론이 다른 경우도 있어 근로관계 당사자로서는 혼란스럽기까지 하다.

이처럼 일용직 근로자에 대한 퇴직금 지급 의무를 부담하는지, 부담하는 경우에 해당하더라도 얼마를 부담하는지에 대한 다툼이 있을 수 있고, 취업규칙 변경에 관한 절차적 기준 역시 분명하지 않은 부분이 있는 상황에서 형사처벌을 해야 한다는 주장은 납득하기 어렵다. 죄형법정주의를 고려해도 그렇고, 설령 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다는 형사사법의 대원칙을 두고 보아도 그렇다.

조홍선 법무법인 태평양 변호